民工一定要学的法律1

 

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》

给农民工带来什么

 

  2008年实施的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》(以下简称两法)对劳资关系以及劳动争议案件的处理都有广泛的影响。作为专门维护农民工劳动权利的北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称北京致诚中心),我们收集了分布在全国15个省 (自治区、直辖市)的16个农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结和受理的865件[1]农民工案件,裁判文书共计1276份,涉及农民工2592人;同时,我们还在2009年上半年在15个省进行了《劳动合同法》实施效果的问卷调查[2],共计收回805份,其中有效问卷581份[3]。通过对全国15个省的农民工专门机构办理的援助案件以及调查问卷的统计分析,来看两部新法实施后,给农民工带来了什么,对劳动争议案件有哪些影响,同时,还存在哪些问题,向立法机关、政府和社会提出建议。

 

 

一、两法实施后对农民工维权带来的积极影响

 

(一)劳动合同签订率有一定提高

  表1:援助案件统计

  是否有劳动合同 有 无合同由单位保存 非劳动争议

  人数 318 2025 121 128

  比例 12.3% 78.1% 4.7% 4.9%

  统计基数:2592人

  表2:调查问卷统计

  是否有劳动合同有 无合同由单位保存空白

  人数160386332

  比例27.5%66.4%5.7%0.4%

  统计基数:581人

  从援助案件统计来看,劳动合同签订率为17%(包括农民工签完合同后由单位保管的情形),调查问卷的统计比例则为33.2%[4]。与北京致诚中心2005~2006年一周年报告(劳动合同签订率4.3%)、2005~2007年两周年报告(签订率6.2%)以及《中国农民工调研报告》(签订率12.5%)相比,农民工劳动合同签订情况可以说有一定改善。但是,相对于全国人大常委会执法检查得到的劳动合同签订率高达93%的比例[5]而言,仍然相差悬殊。出现差异的主要原因是,全国人大常委会执法检查的是“规模以上企业”,也就是国有企业和年销售额在500万以上的私营企业,但农民工大多在中小型企业、个体工商户甚至非正规经济领域中就业,而恰恰是这些小企业、小作坊才是不签订劳动合同的重灾区,因此93%的劳动合同签订率,并不能反映农民工的劳动合同签订情况。从我们本次所做的调查问卷中也可以反映出上述差异:受调查的581人中,在国有企业工作的有84人,签订劳动合同的有41人,签订率为48.8%;而在私营企业和个体工商户工作的有353人,签订劳动合同的有111人,签订率则为31.4%。

  劳动合同签订率提高的一个重要原因是,《劳动合同法》规定了用人单位在一年内不与劳动者签订劳动合同的,应当支付双倍工资。该规定对用人单位有非常明显的威慑作用。此类案件是在《劳动合同法》实施后新出现的案件类型,在劳动关系能够证明的情况下,用人单位需要承担举证责任。如果不能向裁判机关提交双方签订的劳动合同,就需要承担双倍工资的责任。因此,只要双方没有签订劳动合同的,农民工一方的胜诉率很高(排除单位签订合同后单方收回以及伪造农民工签名的特殊情况)。通过增加其违法成本的方式来提高劳动合同签订率,无疑是有效的。

 

(二)案件类型多样化,更多劳动者权利受到保障

  表3[6]:援助案件统计(以人数统计)

  案件类型ABCDEFGHIJK

  人数37548343527114334073441132591128

  比例14.5%18.6%16.8%10.5%55.3%15.7%13.3%4.4%1%3.5%4.9%

  统计基数:2592人(由于一个案件中可能涉及多项请求,因此各项统计的总和要超过统计基数)

  表4[7]:援助案件统计(以案件统计)

  案件类型ABCDEFGHIJK

  人数1301931449417616132962111860

  比例15%22.3%16.6%10.9%20.3%18.6%38%7.2%1.3%2.1%6.9%

  统计基数:865案(由于一个案件中可能涉及多项请求,因此各项统计的总和要超过统计基数)

  由于农民工案件中群体性案件较多,如果仅按照人数来统计案件类型,无法准确反映各类案件的变化情况。因此,除了人数统计之外,我们根据案件数量进行统计。从统计数据来看,建筑领域追讨欠薪和工伤仍然是比例最高的两类案件。其中,建筑行业拖欠工资的有1433人(55.3%),176个案件(20.3%);工伤案件中人数虽然少(344人,占13.3%),但是从案件数量统计却有329件(38%),所占比例最高。

  但是,这两类案件所占的比重已经开始有所下降,不再占援助案件的绝对多数。农民工劳动争议案件扩展到更多类型,如加班费争议、解除劳动关系争议、社会保险争议等等。从统计数据来看,解除劳动关系争议案件有193件(22.3%),涉及483人(占18.6%);社会保险争议有144件(16.6%),涉及农民工435人(16.8%);加班费争议有130件(15%),涉及375人(14.5%)。无论从案件数还是人数来看,这几类案件的比例都不低。尤其是加班费案件,据媒体报道,在有些地方一半以上的劳动争议案件中都涉及加班费诉求[8]。此外,有三类案件则是《劳动合同法》实施后出现的新类型:要求单位支付未签订劳动合同双倍工资有94件(10.9%),涉及农民工271人(10.5%);劳动者单方解除劳动合同并要求经济补偿金有55件(6.4%),涉及农民工77人(3%);劳动合同到期终止后要求经济补偿金有18件(2.1%),涉及农民工20人(0.8%)。

  除了案件类型多样化,在很多案件中劳动者主张的都不仅是某一项权利。在本次统计的865件援助案件中,涉及多项请求的有322件,占总数的37.2%[9]。这些都说明劳动者可以主张更多权利,这是与两法落实劳动者权利分不开的。

 

(三)对劳动合同法的知晓程度提高

  表5:你对《劳动合同法》有什么看法?

  看法很好没什么用处将来会用其他空白

  人数338117645012

  比例58.2%20.1%11%8.6%2.1%

  统计基数:581人

  表6:你是怎么知道《劳动合同法》的?

  如何知道电视报纸工友介绍上网看到工会宣传老板说的其他一直不知道空白

  人数29697472211646015

  比例50.9%16.7%8.1%3.8%1.9%11%10.3%2.6%

  统计基数:581人(受调查者可以选择多项,所以人数总和要超过统计基数)

  这两项统计均来自调查问卷,从受访者的态度来看,大多数农民工(58.2%)对劳动合同法持肯定态度,但也有20%的人表示法律没什么用处,感觉不到新法实施后带来的积极变化。从了解渠道来看,大多数人(59%)从电视报纸网络等媒体了解到劳动合同法的情况,而10.3%的农民工直到接受调查时仍然不知道有这样一部法律。从统计数据来看,大多数受访农民工知道劳动合同法,而且认为该法的实施会更有利于保护其权利,这是新法积极的一面。但是,在法律实施一年多后,仍然有超过20%的农民工认为这部法律对自己没什么用处,从侧面可以反映出劳动合同法在实施中还存在一些问题,有待改进。

 

(四)劳务派遣有了初步规范,派遣劳动者权利受到损害的,劳务派遣单位与用工单位须承担连带责任

  在《劳动合同法》实施之前向社会公布征求意见稿时,对劳务派遣的规范一直是社会争议的焦点。虽然最终实施的《劳动合同法》没有采纳征求意见稿中对劳务派遣一年的时间限制,但相对于过去劳务派遣用工制度处于几乎完全失范的状态,新法还是对劳务派遣有了初步规范,除了劳务派遣单位与用工单位各自遵守的义务之外,《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确规定:劳务派遣单位或用工单位给派遣员工造成损害的,应当承担连带责任。

  在新法实施前,北京致诚中心办理的劳务派遣案件,如徐延格诉肯德基劳务派遣案件、马玉辉工伤案件、李洪解除劳动关系争议案等,主要问题就是用工单位不愿意对派遣员工承担任何责任,而根据当时的劳动法律法规又很难追究其责任。在新法实施后,我们统计的18个涉及劳务派遣的援助案件中,有6个案件中劳务派遣单位与用工单位承担了连带赔偿责任[10]。在《劳动合同法》实施之前,用工单位使用劳务派遣就是要逃避对劳动者应承担的用工责任,而连带责任的规定使用工单位不可能通过使用这种方式彻底摆脱对劳动者的责任,被派遣员工可以向任何一方主张权利。

  如刘金英劳务派遣案件中,刘金英于1997年到北京千禧苑物业管理有限公司工作。1999年,物业公司让刘金英与北京团兴劳动与社会保险服务公司签订合同,要求其以劳务派遣工的身份“派遣”到单位工作,工作岗位不变,工资也仍是由千禧物业公司发放。2009年12月刘金英与千禧物业公司发生争议并提起了仲裁,要求千禧物业公司与团兴公司承担连带责任。在仲裁期间,三方达成和解协议,两公司一次性支付刘金英17000元。

 

(五)推动无固定期限劳动合同的签订,建立稳定的劳动关系

  在两法实施之前,“劳动关系长期化、劳动合同短期化”是非常严重的现象,尤其是在农民工就业中。北京致诚中心咨询和受理的案件中,有的农民工虽然已经在同一家用人单位连续工作7、8年甚至数十年,但是劳动合同却都是一年一签,甚至半年一签;或者强制性要求农民工与劳务派遣单位签订派遣合同后才能继续工作。用人单位利用这种方式可以随意解雇员工而不必承担任何责任,这不利于经济的稳定发展和职业稳定性,而且使用了劳动者的黄金时代后任意将其辞退也是不公平的。因此,《劳动合同法》着力推动建立稳定的劳动关系,尤其体现在推动无固定期限劳动合同的签订。

  《劳动合同法》实施之前,无固定期限劳动合同的订立条件有两个[11]:一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年并提出要求订立无固定期限劳动合同的;二是用人单位同意续延劳动合同的。从该规定来看,是否签订无固定期限合同,主动权是掌握在用人单位手中的,只要单位不同意继续签订合同,劳动合同到期只能终止。《劳动合同法》则放宽了订立无固定期限合同的条件,只要劳动者在用人单位连续工作满10年并提出订立无固定期限劳动合同的,就应当订立无固定期限合同;除非劳动者本人提出订立固定期限合同。除了在同一用人单位连续工作满10年的情形之外,《劳动合同法》对订立无固定期限合同的适用范围也扩大了,还包括以下三种情形:

  (1)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

  (2)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;

  (3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  其中,第(2)种情形是很明显倾向于维持劳动关系稳定,试图将无固定期限劳动合同作为劳动关系的常态,而使固定期限合同成为补充。但是从调查问卷的统计数据来看,短期合同仍然占据主导地位:

  表7:劳动合同期限

  合同期限不到1年1—2年2—5年5年以上无固定期限空白

  人数34952914165

  比例17.6%49.2%15%7.3%8.3%2.6%

  统计基数:193人

  其中,合同期限在1—2年的人数最多,有95人,几乎占总数的一半;合同期限在5年以下的共有158人,占81.9%;而签订无固定期限劳动合同的仅有16人,占8.3%。由于订立无固定期限劳动合同需要“连续订立二次固定期限合同”,因此《劳动合同法》实施伊始并不会给用人单位造成太大压力,无固定期限合同能否成为主流还有待观察。

  第(3)种情形解决了事实劳动关系的问题。在《劳动合同法》实施之前,针对双方没有签订劳动合同但有用工关系的事实劳动关系该如何处理,法律并没有明确规定[12]。而《劳动合同法》则将用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形,视为双方存在无固定期限合同,有利于保护劳动者权益,也能督促用人单位签订劳动合同。该规定与《劳动合同法》第11条和82条,共同完善了对事实劳动关系的规范。

 

(六)用人单位有法定违法情形的,劳动者单方解除劳动合同后也可以要求经济补偿金

  用人单位有违法行为,劳动者主动辞职的,还能不能主张经济补偿金?《劳动法》中没有规定。最早的相关规定见于2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[13],但是该条款在实践中适用并不多。一是最高人民法院颁布的司法解释仅限于法院系统,在劳动争议仲裁程序中并不能适用;二是司法解释中列举的理由主要限于强迫劳动和拖欠工资(克扣或拖欠工资、拖欠加班工资以及低于最低工资标准支付)的情形;第三,也是最重要的是,劳动者在引用该条款时,需要证明是由于用人单位的违法行为而“迫使”其解除劳动合同的,而这是比较难证明的[14]。

  《劳动合同法》规定劳动者在主动辞职后也可以向违法单位主张经济补偿金[15]。法律列举了六种违法的具体情形,如未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、拖欠工资、未依法缴纳社会保险、强迫劳动等,并同时规定了一条“兜底”条款:“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。如果用人单位有上列违法情形之一的,劳动者就可以解除劳动合同,并主张经济补偿金。

  在本次统计的193件解除劳动关系案件中,有77名劳动者(占25.5%)主动提出解除劳动合同,并主张经济补偿金。

  表8:劳动者主动辞职的原因

  辞职原因 没有上保险拖欠工资(包括加班费)不签订劳动合同违反最低工资标准其他原因

  人数 35 56 19 4 4

  比例 45.4% 72.7% 24.6% 5.1% 5.1%

  统计基数:77人(劳动者主动提出解除劳动合同,由于劳动者可能同时因为几个原因辞职,所以本表中人数之和超过77)

  从农民工主动辞职的原因来看主要有四类:单位没有上保险、拖欠工资(包括加班费)、没有签订劳动合同以及支付的工资数额低于当地最低工资标准。其中,拖欠工资和加班费的占绝大多数(72.7%),其次是没有上保险(45.4%)。在这77人当中,有45名农民工(共涉及12个案件)得到经济补偿,占58.4%。如徐正伟案件中,因单位长期不支付加班费并且安排其驾驶违规车辆,徐正伟提出离职并要求单位支付经济补偿金。仲裁委认为,单位未足额支付加班工资,徐正伟提出辞职并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求,符合《劳动合同法》相关规定,予以支持。商登洲案件中,商登洲向仲裁委提出,因公司拖欠工资并且未缴纳保险,因此解除劳动关系并要求单位支付经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委认为,商登洲提出辞职的理由,符合支付经济补偿金的法定情形,依法予以支持;但额外经济补偿金的请求,不符合法定情形,不予支持。冯和强案件中,因单位没有交纳社会保险,冯和强向仲裁委提出申请,经仲裁委调解,由单位一次性支付冯和强4000元补偿。

 

(七)强化稳定劳动关系,提高终止和解除劳动合同的成本

  《劳动合同法》着力稳定劳动关系的倾向性态度不仅体现在推动无固定期限劳动合同的签订,同时也体现在对解除劳动合同的限制。这种限制主要有两个方面:一是提高解雇的成本;二是限制解雇的条件。

  1、劳动合同到期终止,用人单位仍需依法支付经济补偿金

  在《劳动法》及相关规定中,劳动合同到期终止的,用人单位可以不必支付劳动者经济补偿金(除非是国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人,在劳动合同终止以后,仍应支付经济补偿金[16])。《劳动合同法》则规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”,用人单位应当支付经济补偿金。也就是说,除非劳动者本人不愿意续订劳动合同,否则即使固定期限合同到期终止的,单位也应当支付经济补偿金。本条规定在《劳动合同法》征求意见时曾引起了很大争论,反对意见认为该规定必然会给用人单位增加过重的负担,不利于经济的发展。但从目前劳动关系长期化、劳动合同短期化的不正常现象来看,该规定必然会对不正常劳动关系有所矫正。在本次统计的援助案件中,劳动合同到期终止要求经济补偿金的有20名农民工,除2人的劳动合同是在2007年终止外,其他18人均得到了劳动合同终止的经济补偿金。

  如姜万华终止劳动合同经济补偿金案中,用人单位与姜万华之间的劳动合同于2008年2月28日到期,用人单位只支付了工资,姜万华于是申请仲裁要求单位支付劳动合同终止的经济补偿金。仲裁委根据《劳动合同法》的规定,要求单位支付姜万华半个月工资的经济补偿金。谷士林等2人的劳动合同于2008年2月25日到期,单位于2007年底向两人下发了《终止劳动合同意向通知书》,谷士林认为单位提前解除劳动合同,要求单位支付解除劳动合同经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委经审理后认为,单位与谷士林等2人属于合同到期终止的情形,因此裁决单位支付终止合同经济补偿金。虽然18名农民工都得到了经济补偿金,但由于经济补偿是从2008年开始计算,因而无论在此之前劳动者的工作年限有多长,均不能要求经济补偿。

  2、劳动合同不得约定终止条件

  根据《劳动法》规定,劳动合同终止有两种情形:法定终止与约定终止[17]。法定终止条件是指法律明文规定的终止情形,一旦有符合该情形的事实出现,劳动合同即可终止。约定终止条件是指双方在签订劳动合同时,约定在劳动合同有效期内,如出现双方约定的终止情形的,劳动合同即可终止。无论是法定终止还是约定终止,用人单位都不需要向劳动者支付经济补偿。该条款赋予了用人单位与劳动者意思自治的权利;但是,在劳资关系极不平衡的现实状况中,所谓约定终止条件,往往成为用人单位规避经济补偿的重要手段,而法律试图维护劳动关系稳定性的目标也难以实现。因此,约定终止条件被《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确禁止,劳动合同终止应当严格依据《劳动合同法》所列举的法定情形,用人单位与劳动者不得约定其他的劳动合同终止条件。

  从我们援助的农民工案件来看,在两法实施前,在劳动合同中与农民工约定终止条件的非常少,仅5个。这主要是因为在劳动执法状况很难到位的情况下,用人单位可以公然不与农民工签合同,要解雇农民工更是不需要什么理由,因此也就没有必要再费心思去想什么“约定终止条件”。但是,这并不意味着禁止约定终止条件没有意义,在劳动者保护状况日益改善的情况下,用人单位必然也会规范其管理,而禁止约定终止条件,可以防止其利用法律规定规避责任。

 

(八)部分劳动争议案件可以一裁终局,缩短劳动者维权时间和成本

  在《劳动争议调解仲裁法》颁布实施之前,我国实行 “一裁二审”的劳动争议处理程序;新法实施后,改为“一裁二审、部分案件一裁终局”的处理机制。“一裁终局”是指劳动争议仲裁机构对符合法律规定的纠纷进行仲裁后,裁决立即发生法律效力,当事人不得就同一纠纷再向人民法院起诉的制度。根据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定,符合“一裁终局”的案件按照金额和类型分为:

  (1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

  (2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

  属于上述范围内的劳动争议,一经仲裁裁决立即发生法律效力。不过,这种“终局性”仅针对用人单位,如果劳动者对仲裁裁决不服的,仍然可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。如果用人单位认为裁决程序或结果违法的,则只能在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

  在《劳动争议调解仲裁法》实施以前,劳动争议案件经过劳动仲裁后,任何一方当事人只要对裁决不服,就可以向法院提起诉讼,不受任何限制。处于强势地位的用人单位往往利用程序规定“拖延”履行义务,迫使劳动者因拖不起时间而放弃合法权益。“一裁终局”是对原有劳动争议处理机制的改进,可以提高案件的处理效率,降低诉讼成本。

  不过,由于《劳动争议调解仲裁法》仅对该制度有原则性的规定,实施细则往往都是地方各自规定,因而各地掌握的标准直接影响到其实施效果。新法实施两年来,北京致诚中心共办理了四件一裁终局的案件[18],其中有三件是追索劳动报酬,一件是要求未签订劳动合同双倍工资。相对于其他案件来说,一裁终局缩短了维权时间和成本。

  如耿书仁等11人追索劳动报酬案中,耿书仁等11人于2008年2月22日至2008年6月10日在某建筑公司承包的工地上做钢筋工,完工后建筑公司没有按时支付工资,拖欠数额从1200元至5500元不等。公司给耿书仁等人打了欠条,承诺一周内支付其所欠工资4万余元,但并没有履行承诺。北京致诚中心代理耿书仁等农民工提起劳动仲裁,依法要求用人单位支付劳动报酬及50%的赔偿金,劳动争议仲裁委针对11人分别做出终局裁决,责令建筑公司支付11人各自的工资。由于建筑公司没有履行裁决,耿书仁就向法院申请了强制执行。

 

(九)劳动争议仲裁免费,方便了劳动者维权

  《劳动争议调解仲裁法》实施之前,劳动者申请仲裁必须要按照规定缴纳一定的费用。有关劳动仲裁收费的规定是《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》,其中规定劳动争议仲裁费包括两项:案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算,最高不得高于50元;处理费按实际开支收取。但在实际操作中,各地都是要求在申请仲裁时预先就交纳全部仲裁费用。如北京市每个仲裁案件收取300元左右;而有的地方以仲裁标的额按比例收取费用,如果案件标的额大,如工伤待遇案件,可能会预收上万元的仲裁费。相对于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》中每件劳动争议案件只收取10元诉讼费的标准,申请仲裁所需要的费用实在太高。而对于已经被拖欠工资或发生工伤、生活窘迫的农民工来说,这是一笔不少的费用。在耿士京等66人被拖欠工资案中,农民工申请劳动仲裁时,被要求每人预交300元的仲裁费,一共要交纳19800元。耿士京对援助律师说:“如果我们现在手里有这些钱,就不打官司要钱了。”

  《劳动争议调解仲裁法》明确规定:“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”从2008年5月1日之后,各农民工专门机构办理的仲裁案件都没有再收取费用,降低了仲裁门槛,方便了劳动者维权。

  (十)用人单位的违法成本增加

  1994年实施的《劳动法》制定的标准虽然比较高,但实施效果并不好。用人单位的违法行为普遍存在,如不签订劳动合同、拖欠工资、任意解雇劳动者等等,一个重要原因就是用人单位应当为其违法行为承担的责任,法律规定不明确。《劳动合同法》明确规定了用人单位违法须承担的后果,增加其违法成本,可以有效的威慑其违法行为。

  1、未签订劳动合同的,须支付双倍工资

  劳动合同签订率低一直是难以解决的“顽症”,从上文分析可以看出,《劳动合同法》实施后,劳动合同签订率有了一定提高。一个重要原因是,法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本次统计的865个援助案件中,劳动者因单位没有签订劳动合同而要求支付双倍工资的共有94个案件(10.9%),涉及271人(10.5%)[19],胜诉率超过90%。在胜诉的案件中,用人单位因为没有签订劳动合同,不得不向劳动者支付双倍工资。

  如赵光辉案中,赵光辉从2007年4月到2008年7月间在用人单位处工作,后因单位未签订劳动合同、不支付加班费并且未上社会保险为由向提起仲裁。其请求之一是要求单位支付2007年4月至2008年7月间未签订劳动合同的双倍工资共计17600元。仲裁委审理后查明双方确实没有签订合同,但认为双倍工资应从《劳动合同法》实施后开始计算。因此裁决用人单位支付2008年2月至7月的双倍工资6412元。韩香梅案中,韩香梅自2005年12月至2008年10月在某家具公司工作,因单位无故辞退,提起仲裁要求单位补缴社会保险、支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金以及加班费等项。仲裁裁决单位支付其双倍工资差额15908元。

  2、用人单位违法解雇,应当按照经济补偿的二倍支付赔偿金

  从违法解除劳动合同的后果来看,《劳动法》第98条规定,用人单位违反法律规定的条件解除劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。违法行为的后果有两个:责令改正和赔偿损失。但该条在实践中很难实施,首先,由劳动行政部门责令用人单位改正,行政处罚能否到位是很大的问题;其次,劳动者虽然可以要求用人单位承担赔偿责任,但是自己需要证明存在可以量化的“损害”,即使证明有损害产生,用人单位应承担的赔偿责任也是不明确的。

  《劳动合同法》则规定,如果用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。因此,在用人单位违法解雇的情形中,体现了充分保障劳动者权利,既可以要求继续履行劳动合同,还可以要求单位支付经济赔偿金。加大对违法行为的处罚力度,对违法解雇行为必然会有约束作用。

  在我们统计的193个解除劳动合同案件中,用人单位没有法定理由解除劳动关系的有69个案件,其中12个案件劳动关系是在2007年解除,劳动者不能主张经济赔偿金;除此之外,有12个案件中仲裁委或法院支持了劳动者提出的经济赔偿金的请求[20]。如陈晓东解除劳动关系案件中,因单位无故解除劳动关系,陈晓东提出仲裁申请,要求单位支付违法解除劳动关系经济赔偿金9000元。由于单位没有到庭答辩,仲裁委认为,单位未到庭答辩,视为自行放弃答辩的权利,故对于陈晓东主张被无故开除的事实予以采信。单位在未具备法定理由情形下无故开除陈晓东的行为违反法律规定,双方应继续履行;但陈晓东主张经济赔偿,根据法律规定,对其赔偿金的请求予以支持。

  [1] 当事人为同一人的,无论该案件经过几个阶段(仲裁、一审、二审,有的还经过行政诉讼),均按照一案计算;农民工一方人数众多、单位同一、同时受理的群体性案件,也按一案计算。

  [2] 从援助案件中,可以直观和准确的分析出法律适用中存在的利弊,是我们分析新法实施效果的主要依据;但是,工作站在向农民工提供援助时会有所侧重,如没有劳动合同、证据较少、当事人情况紧急或者有其他情况的会优先选择,因此在某些方面,仅仅从援助案件来分析却可能会失之偏颇。为了弥补不足,我们对农民工进行随机的调查,两者互相补充,尽可能反映真实状况。

  [3] 为了保证问卷的真实性以及统计分析的客观性,部分调查问卷没有计入统计范围:没有记录被调查者联系电话的,不采用;被调查的农民工在同一单位工作的,调查问卷选取不超过3份;在同一地点随机调查的,尽量选取农民工在不同行业的。经过筛选后,共计有581份问卷。

  [4] 由于专门机构在向农民工提供法律援助时,会根据不同情况提供咨询或案件代理不同的法律服务。缺乏证据尤其是劳动合同的会优先考虑受理,因此根据援助案件统计的劳动合同签订率会低于社会的平均情况,而随机进行的调查问卷则弥补了这一不足。

  [5] 《劳动合同法实施后合同签订率由不足20%提升至93%》,中新网,2009年3月9日,http://news.xinhuanet.com/legal/2009-03/09/content_10977393.htm

  [6] 案件类别说明:A加班费争议 B解除劳动关系纠纷 C社会保险争议 D未签订劳动合同双倍工资

  E建筑领域拖欠工资 F其他领域拖欠工资 G工伤 H人身损害赔偿 I无固定期限合同争议 J劳务派遣

  K其他纠纷

  [7] 同注5

  [8] 《专家:劳动争议案件将“井喷” 半数为讨加班费》,新华网,2008年4月14日,http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/14/content_7973889.htm

  《九成劳动争议案件涉及加班费》,东莞市中级人民法院网,2009年3月18日,http://www.dgcourt.gov.cn/news/xilan.asp?id=98

  [9]从统计数字来看,似乎涉及多项请求的案件数量比例并不算太高,但需要注意的是,只有一项请求的以工伤案件、人身损害赔偿案件建筑领域拖欠工资案件为最多(其中工伤和人身损害赔偿案件中只涉及一项请求的有374件,建筑领域拖欠工资的则有157件),而这三类案件是新法实施前的主要案件类型,如果不计算这三类案件,涉及多项请求的案件则占96%。

  [10] 在这18个案件中,有3个是涉外劳务派遣,劳动者只能向国内的派遣单位主张权利;有7个案件是在新法实施前就发生争议并提起仲裁,裁判机关按照原有法律规定裁决派遣单位向劳动者承担责任;有2个是要求确认与用工单位之间存在直接劳动关系,因缺少证据被判败诉。

  [11] 主要依据《劳动法》第20条:“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”

  [12]《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)仅规定了:

  “17. 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”

  [13]其中第15条规定:

  “用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:

  (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

  (二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;

  (三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

  (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

  (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”

  [14] 如用人单位强迫劳动或者连续数月拖欠工资的,劳动者可以声称单位的违法行为迫使其辞职,因而主张要求经济补偿;但如果单位仅是偶尔迟延支付工资,或者未支付加班费,劳动者以此为由主张自己是因此而“被迫”辞职的,就比较困难了。

  [15]《劳动合同法》第38条规定:

  “用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (二)未及时足额支付劳动报酬的;

  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

  第46条规定:

  “有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”

  [16] 《劳动部办公厅对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》(劳办发[1996]33号)

  [17] 《劳动法》第23条规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。”

  [18] 北京致诚中心办理一裁终局的案件量少,主要原因是北京出台的“内部意见”限制了一裁终局的适用。在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中“关于一裁终局案件的法律适用问题”中规定了适用该制度的条件:即小额案件根据当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否适用一裁终局。按照北京市当前月最低工资标准800元计算,12个月工资为9600元。如果劳动者的请求事项有多项的,往往会超过该标准。

  [19] 在统计的援助案件中,没有签订劳动合同的有2025人,但很多农民工并没有要求用人单位支付双倍工资。有的是在新法实施前就提起了仲裁,还无法要求双倍工资,其中尤以工伤案件居多;还有的是以劳务纠纷为由向法院起诉的,尤其是建筑领域拖欠工资纠纷,往往将包工头与建筑公司一并起诉,这种案件中因为主张的是“劳务费”,因而也就无法主张双倍工资了。

  [20]裁判机关往往都是依据劳动者的请求来裁决案件,也就是说,虽然用人单位违法解除了劳动关系,但如果劳动者主张单位支付“经济补偿金”的,裁判机关就不会判决单位支付赔偿金。由于在这些案件中,劳动者大多主张解除劳动关系经济补偿金和25%的额外经济补偿金,这是导致经济赔偿金的裁决较少的一个原因。