工时，即工作时间，是指劳动者根据劳动合同的规定，为履行劳动义务而从事劳动的时间。根据《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《工时规定》）、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503）等规定，目前中国内地的工时制度主要分为两大类：标准工时制度和特殊工时制度。其中，标准工时制度是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制。标准工时是工时制度的标准和基础，是其他特殊工作制度的计算依据和参考标准。根据《工时规定》和相关解释，中国内地目前实行每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时的标准工时制度。特殊工时制度具体包括综合计算工时工作制和不定时工作制。针对特殊工时制虽然有相关法规规定，但现实中仍然存在法律规定操作性不强、适用不规范等问题。由于特殊工时制中用工时间灵活，在劳动合同法实施后，越来越多的用人单位将其作为规避法律、降低成本的方式。现以北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称致诚中心）以及其他农民工法律援助专门机构办理的相关案件对特殊工时制中存在的问题进行分析，以期完善该用工制度，更好的保护劳动者权利。

一、关于“未经过审批，能否适用特殊工时制”问题

根据《劳动法》和《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等相关法律规定，用人单位的工种岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的，经用人单位申请、劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。从规定来看，劳动行政部门的审批是实行特殊工时制度的必要条件，用人单位不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。劳动行政部门根据用人单位的申请，经依法审查，准予其实行特殊工时制度。但是，在我们办理的个别案件中，有些裁判机关却认为，审批只是行政程序，如果用人单位和劳动者签订劳动合同中明确规定适用特殊工时制，说明是双方合意的结果，对双方发生法律效力。

如致诚中心办理的李某等8人诉北京天宏人才服务公司、北京凤凰公司追索劳动报酬案件中，李某等8人在北京凤凰公司处从事搬运工\司机工作，后被要求与北京天宏人才服务公司签订合同，然后再“被派遣”到北京凤凰公司，依旧从事搬运工\司机工作。自2007年1月份开始，北京凤凰安排李某等人每个月休息2天，每天工作时间为：白班: 8：00至18：00(含午休30分钟)；夜班：23：00至8：00。北京凤凰公司称与李某等签订的是综合计算工时制的劳动合同，但并没有经过劳动行政部门的审批。仲裁委在裁决中却认可了北京凤凰公司实行综合计算工时制，并以李某等人的综合工时没有超过法定工作时间总数为由，对李某等人的申诉请求不予支持。

根据相关法律规定，如果用人单位未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，依据《行政许可法》，行政机关应当采取措施予以制止，并给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。故用人单位实行特殊工时制只有经过劳动行政部门审批才合法。否则，用人单位将会受到相应行政处罚甚至是承担刑事责任。

二、关于“适用特殊工时制的行业限制”问题

劳动部及地方相关规定都规定了适用特殊工时制的行业限制，不定时工作制主要适用于高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员；长途运输人员、出租汽车司机、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊，需机动作业的人员等。综合计算工时工作制则适用于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工及其他适合实行综合计算工时工作制的职工。而且，适用范围只限定企业。

人力资源与社会保障部在2009年发布的《关于服务外包企业实行特殊工时制度有关问题的通知》中规定，在国务院批转的北京、天津、南京、杭州等20个服务外包城市，对符合条件且劳动用工管理规范的技术先进性服务外包企业，如果因生产特点无法实行标准工时工作制的部分岗位，经所在地人力资源和社会保障部门批准，可以实行特殊工时工作制。其中，对软件设计人员、科技研发人员、中高级管理人员和其他工作无法按照标准工作时间衡量或需机动作业的职工，经批准可以实行不定时工作制；对因工作性质特殊需连续工作的职工和其他适合实行综合计算工时工作制的职工，经批准可以实行综合计算工时工作制。该通知实际上放宽了服务外包企业申请特殊工时制度。与此相比，2009年颁布实施的《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》却明显扩大了特殊工时制度适用的行业范围，明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入特殊工时制度的审批范围，改变了原来特殊工时制仅适用于企业的情况；同时，放宽了实行特殊工时的工种岗位。据报道，2008年深圳市劳动保障部门共受理申请不定时和综合计算工时工作制的企业达815家，是2007年的两倍。截至2009年5月，深圳已有1000多家单位通过劳动部门的审批获准施行特殊工时制度[1]。

这一规定的出台与2008年底开始的金融危机有一定关系，金融危机造成企业订单下滑、生产经营状况不稳定，有些企业采用裁员、降低员工工资等措施来缓解压力，而深圳市出台该规定放宽了对特殊工时制度的适用范围，也想以此来减轻企业压力。但是，特殊工时制度本来仅针对特殊行业和工作岗位，对劳动者的保障明显要弱。因此，扩大特殊工时制度的适用范围，实际上就是用弱化劳动者权利来帮助企业渡过难关。但是，将许可的条件放宽后，即使金融危机过去后，恐怕也不一定能够再回复到过去的状态，而劳动者的权利则被牺牲了。从这个角度来看，特殊工时制度还是应当谨慎适用，对其审批应严格依据《审批办法》的规定，同时，对开放式兜底条款的解释也应当慎重，防止地方政府利用兜底条款任意扩大特殊工时制的适用范围。

三、关于“特殊工时制是否有加班费”问题

由于加班时间和加班工资的确定，都是基于标准工时制度制定的，而在特殊工时制度，尤其是不定时工作制度中，却没有明确规定，用人单位就通过采用这种方式来达到不支付或少支付加班费的目的，降低其成本。而这也正是地方政府扩大适用不定时工作制的主要原因。

在综合计算工时工作制中，单位可以以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，超过部分应按照延长工作时间支付加班费；法定节假日工作应按照平时工资的300%支付加班费。法律对综合计算工时工作制的加班费规定还是比较明确的，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并依法支付劳动者不低于工资150%的工资报酬。但是，不定时工作制中对劳动者休息时间和加班的规定却是空白。在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[2]、《工资支付暂行规定》[3]以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》[4]中，都规定用人单位在安排工作时间时，应当充分听取职工意见，考虑职工身体健康，并保证其休息时间，但在所有的规定中，都没有提到实行不定时工作制的员工，其休息休假、身体健康以及加班工资等权利该如何保障。在实践中，对实行不定时工作制的劳动者的加班时间和加班工资，如果是在法定节假日工作的，按照平时工资的300%支付加班工资；除此之外，劳动者很难主张其他的加班工资。

为了分析特殊工时制度存在的问题，我们收集了分布在全国15个省（自治区、直辖市）的16个农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结和受理的865[5]件农民工案件，其中涉及用人单位采用特殊工时制度的共有12件。其中，实行综合计算工时制度的有7个案件，实行不定时工作制的有5个。在这12个案件中，有8个案件用人单位并没有经过劳动行政部门的审批，因而其主张并没有得到裁判机关的认可。虽然从专门机构援助的案件量来看，实行特殊工时制度的并不多，但从深圳市的规定来看，这种用工方式却有扩大化适用的可能。而《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》中对不定时工作制只规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假日工作的，按《深圳市员工工资支付条例》规定支付工资报酬。”除了法定休假日之外，休息日以及平时延长工作时间都不能要求单位支付加班费，而且，也没有每日工作时间和每月工作时间的限制。扩大特殊工时制度的适用范围，显然有通过牺牲劳动者的权利来减轻企业压力的嫌疑。

如孙金花与广州蓝月亮实业有限公司劳动争议案，孙金花于2006年10月到广州蓝月亮实业有限公司驻北京市丰台区方庄物美大卖场销售部工作，从事促销员工作。2008年6月因不同意调换工作岗位与公司发生争议，孙金花向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付加班工资、解除劳动合同的经济补偿金以及要求单位补缴06年至08的社会保险等请求。孙金花与单位签订的合同中约定劳动者以不定时工作制方式工作。但是，根据物美大卖场方庄店的相关证明，申请人孙金花的工作时间是早班上午7：15上班，下午15：30下班；晚班是下午14：30上班，晚上22点下班；同时每周工作六天，周三休息一天。也就是说孙金花的上班时间以及每周的上班天数是固定的，应按标准工时制依法计算加班加点工资。最后仲裁调解结案，用人单位同意支付孙金花各项赔偿共计一万元。

孟志国案件中，孟志国要求单位支付2004年至2007年间的24000元加班费。单位在开庭时出示了综合计算工时制的审批文件，仲裁委认为，由于在此期间单位实行综合计算工时制，因此不支持其加班费主张。李怀田案件中，其工作岗位需要24小时不间断有人，单位对该岗位申请了不定时工作制，安排李怀田和其他两人负责轮流值班。仲裁委对李怀田的加班费请求以超过时效为由不予受理。一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，因此驳回了李怀田的加班请求。

    关于加班费举证问题，我们认为，在实践中，一方面，裁决机关要从平衡双方举证能力考虑，合理安排举证责任分担；另一方面，对于制度不健全的违法用人单位，劳动行政部门要加强惩处力度和教育引导，从而督促用人单位建立健全用工制度，帮助缔造和谐劳资关系。

四、关于“特殊工时制下，如何保障劳动者休息休假的权利”问题

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”虽然规定中要求用人单位应当“保障职工身体健康”、“确保职工的休息休假权利”，但是并没有规定如何落实。

不过，有些地方做了规定，如厦门于2008年1月1日起实施的《关于进一步加强工时管理，完善特殊工时审批办法有关问题的通知》明确规定，对实行特殊工时制的职工，日工作时间最多不得超过12个小时；对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，职工每日连续工作时间不得超过11小时，且每周至少休息一天。实行综合计算工时工作制的单位年最高工作时间为2008小时，年加班时间不得超过432小时。对于一些生产工艺流程不能中断，需要连续作业的岗位，应实行多班工作制，灵活安排轮班生产，如实行“四班三运转”等办法，确保职工每周至少有一次连续24小时的休息时间。

现实中，却依旧存在用人单位任意延长工作时间，且不作考勤或不作加班记录的违法现象。处于弱势地位的劳动者，为生活所迫，大都选择忍受，不得不加班。但是，如果长期高强度的加班加点，将会严重侵害劳动着的身心健康。另外，用人单位考勤不健全，劳动者本人没有收集加班证据的维权意识，那么，发生劳动纠纷后，劳动者依法维权将更加艰难。

工作站办理的年仅22岁的甘肃籍女性农民工程某在北京某商务会馆公司做收银员工作，虽然公司的收银员执行的是综合工时制，依照法律规定每月的工作时间不能超过166.6小时，但是程某实际工作情况却是执行标准工时制，每月安排程某只休息4天，显然超过了法定工作时间的标准。从2008年1月5日入职到2008年9月15日离职，程某加班总时数532小时，每月加班时数都超过36小时。长期过度加班，无法保障劳动者的身心健康，导致程某体质下降，抗病能力减弱，不时引发疾患，8月份和9月份相继诊断出患经期不调症和化脓性扁条体炎症，加重了程某的经济和精神负担。但是，由于缺乏加班证据，仲裁委予以酌情考虑，裁决公司应支付程某延长工作时间及法定节假日加班工资2900元，与程某提出的10361元加班费的数额差距甚远。另外，对于程某要求公司支付医药费的仲裁请求，因费用未达到应当报销的标准，不予支持。

我们认为，可在更高层级的法律中规定特殊工时的最高工作时间、最高加班时间及最低连续休息时间，从而建立健全特殊工时相关法制建设，切实保障劳动者的劳动权和休息权。

五、针对特殊工时制法律问题的对策建议

1、严格对特殊工时制的审批，防止特殊工时普遍化

各地针对《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》制定了地方的具体审批办法，北京市规定，企业需提交企业工会对实行特殊工时制度的意见。没有成立工会组织的，应当提交实行特殊工时制度涉及职工的联名意见。除实施书面审查外，劳动保障行政部门必要时可以到申请单位进行实地核查。深圳市规定，用人单位的申请报告中除应当有实行理由、岗位、工作特点和作息时间安排外，还要求包括最长日工作时间、平均月工作时间、平均月工资水平和工资构成。另外，还需提交实行特殊工时制的员工名册，及实施方案，并且规定实施方案应向单位员工公示5日，并提交反馈意见。在规定审查方式基础上，又细化了实地核查的情形及内容。以及通过审批后，用人单位应将批准决定书在本单位显著位置公示不少于5日，明确实行的工种岗位，并在员工的劳动合同中予以明确，不得混岗混员、擅自扩大实行范围。
    在法律规定上，各地进一步严格了审批的条件。一方面，就提交的申请材料提出了更加详尽而严格的要求，另一方面，添加公示制度，保障员工的知情权。
    建议考虑添加听证程序，《行政许可法》规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，法律规定的事项或行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。用人单位申请适用特殊工时制，在考虑提高经济效益的同时，更要以保障劳动者身体健康权益为出发点和最终归宿点，这体现了和谐社会公平正义和以人为本的理念。考虑到用人单位与劳动者之间所处的强弱势地位，在审批程序适用听证程序，给劳动者申辩的权利和自由，能够切实听到来自劳动者的真实心声，一方面能够切实维护劳动者的合法权益，另一方面，能够使审批程序更加阳光化，让社会公众共同监督这一行政许可行为，防止权利滥用。

2、加大对特殊工时制企业的监管，做好事前预防、加重事后惩罚

各地劳动保障行政部门也建立完善监督检查制度，加强对已经批准实行特殊工时制度企业的监督检查。北京市规定，每年实施监督检查的企业户数应为已经批准实行特殊工时制度企业的20%。深圳市规定，除建立用人单位执行工时情况定期检查和信息公布制度以外，将用人单位执行工时制度情况纳入企业信用监督机制。并规定对于存在未按劳动行政部门的决定要求安排员工生产和休息，违反工作时间和休息休假规定的用人单位，依法作出处理；对屡次违规或不及时整改的用人单位，可不再批准实行。另外，规定审批工作严格执行行政过错责任追究制度。
    建议劳动保障监察部门快速提高执法水平，不断加大执法监督力度，主动出击，对用工企业实行突击式的、不定期的检查，以保证不定时工作制有效执行，做好事前预防工作，切实保护劳动者合法权益。同时，还要具体规定违反法律的惩罚措施，加大对违法用人单位的行政处罚力度，加重事后惩罚，从而强化法律的威慑力，避免用人单位屡犯不改。另外，除规定行政处罚之外，可规定加重民事处罚力度，也可考虑审批单位承担相应的赔偿责任。

建议建立联动机制，即劳动仲裁委员会、劳动行政部门和负责特殊工时审批的劳动行政部门成立联动机制，发现违法案件——做出行政处罚——加入审批黑名单，从而使违法适用特殊工时制的现象在法制和实践中都无处藏身。

3、细化相关法律规定，强化现实可操作性

目前，针对特殊工时制的相关地方规定逐步细化，如，深圳市明确规范每月、半年、全年的工作时间，但是，虽然深圳市明确规定了劳动者的劳动时间为每月166.64小时，半年为1000小时，全年为2000小时，但在实际操作中又怎么能准确计算出劳动者的实际工作时间呢？做到这一点，还需要更加完善的制度设计。进一步增强可操作性。另外，其他地区在借鉴地方规定的先进经验同时，更需要考虑当地实际情况，因地制宜，细化规定，而不可盲目效仿。

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