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从改革《工伤保险条例》入手，推进农民工工伤问题妥善解决
中共中央、国务院在《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》中指出，农村人口众多是我国的国情，只有发展农村经济、确保农民生活宽裕，才能保障全体人民都享受经济发展的成果，实现经济的持续发展。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也提出，维护劳动者特别是农民工合法权益，使人民的权益得到切实尊重和保障，才是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证，才能实现民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序的社会主义和谐社会。2006年初，国务院专门发布了《关于解决农民工问题的若干意见》，指出农民工问题事关我国经济和社会发展的全局，维护农民工权益是需要解决的突出问题，解决农民工问题是建设中国特色社会主义的战略任务。可见，党和政府高度重视农民工问题，这就必然要求解决好涉及农民工权益的一系列问题，工伤问题即是其中非常重要的一个方面。
北京市农民工法律援助工作站于2005年9月8日经北京市司法局批准成立，是依托于专职公益律师为农民工提供法律援助的公益机构。工作站从成立以来至2007年3月15日，共办理了152件农民工工伤案件，解答了1140多个有关工伤问题的咨询。从工作站援助的案件来看，现行《工伤保险条例》在维护农民工权益方面有些还无法落实，需要进一步改革完善，使农民工工伤保障问题得到妥善解决。
一、工伤保险应覆盖全体劳动者，不应出现盲区
（一）非法用工现象严重，绝大多数工伤农民工无法得到工伤保险基金的保障。
在北京市农民工法律援助工作站办理的152个工伤案件中，仅有14人签订了劳动合同，占到总数的9.2%，且其中3人的合同还保存在用人单位处，劳动者本人并没有。从工伤保险的参保率来看，只有12人参加了工伤保险，参保率为7.89%。一般而言，没有签订劳动合同的用人单位也不会给劳动者参加工伤保险。从上述数据来看，超过90%的农民工都处于应签订劳动合同、应参加工伤保险而没有的非法用工状态。
非法用工主要有以下几种情况：
1、建筑公司将工程违法分包、转包给包工头。
在非法用工的138个案件中，有包工头的就有55个，占到了总数的39.9%，而且这些案件全部集中在建筑领域中。包工头的存在隔断了农民工与用人单位间的直接联系，是劳动合同签订率低和工伤保险参保率低的重要原因。而且，层层的分包、转包也使得劳动保障部门很难查清建筑工地到底有多少农民工，无法对违法单位进行处罚。而农民工申请工伤认定时，因为没有与用人单位的直接关系而无法认定劳动关系。无奈之下，有些案件只能以人身损害赔偿为由直接起诉包工头本人，但这样的判决即使胜诉了，也面临着执行难的问题。
2、没有合法资质的非法用工单位招用的劳动者发生工伤，或者招用童工造成伤亡。
在非法用工的138个案件中，有18个属于这种情况，占总数的13%。如谭某是跟着一个没有资质的装修队干活，在装修过程中受到伤害；柯某在没有工商注册登记的茶叶加工厂打工，工作中被烫金机轧伤胳膊；于某是未满15周岁的童工，在操作机器时胳膊被撕裂。不具备合法资质的用人单位更愿意招用农民工，而农民工在求职时并不会有意识的辨别用人单位是否有营业执照，只要有合适的报酬就可以。一旦发生工伤事故后，劳动保障部门则以农民工是受雇于个人受伤的，对其赔偿请求不予受理；农民工不能依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来获得赔偿。而更为严重的后果是，非法单位根本不可能为农民工上工伤保险，一旦农民工在工作中受伤，“黑工厂”的老板能躲则躲，能逃则逃。劳动保障行政部门也无法实施有效的监管。工伤农民工的治疗费、生活费以及抚养费，如果全部系于很有可能消失得无影无踪的“黑老板”身上，《工伤保险条例》对工伤职工社会保障的功能是无法实现的。
3、合法单位非法用工现象严重。
在138个非法用工案件中，除了55个跟随包工头打工、18个非法单位用工的以外，还有65个案件（占总数的47.1%）中，用人单位是合法的，与劳动者建立的劳动关系也是合法的，但劳动用工却是非法的，农民工没有劳动合同，没有工伤保险。农民工没有劳动合同，劳动关系无法证实，申请工伤认定时不得不耗费更多的时间和成本；没有参加工伤保险，他们就不能在发生工伤事故后得到国家工伤保险基金的保障，而只能将赔偿系于用人单位身上，维权成本和赔偿风险都很大。
综合以上分析，在138个非法用工的案件中，除了18个单位不具有合法资质的案件外，其余120个案件中都是本应参加工伤保险而未参加的。数量如此众多的用人单位违法，结果却是发生工伤的农民工得不到工伤保险基金的保障，这对农民工是非常不利的。
（二）解决建议
建议一：用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤事故后，由社保基金先行支付工伤保险待遇，然后向单位追缴。
理由：
1、用人单位未参加工伤保险农民工即无法享受工伤保险待遇的现行规定，使大多数农民工只能通过民事诉讼来得到赔偿，无法获得工伤保险的保障。
从上述数据来看，超过90%的农民工没有工伤保险，其中除了非法单位用工伤亡的18个案件外，仍然还有120个是应当依法给农民工参加工伤保险而未参加的。从现行《工伤保险条例》的规定来看，如果用人单位没有给工伤职工参加工伤保险的，凡《条例》规定应当由社保部门支付的保险待遇，全部由用人单位承担，这就使农民工在发生工伤事故后，救治费用和相关补偿均要依赖于用人单位，并没有实现工伤保险所应具有的统筹资金、共担风险的功能。在工作站援助的这120个案件中，没有一个用人单位主动申请工伤认定、主动支付工伤待遇，农民工在维权过程中只能自己承担伤害造成的后果，这对原本生活艰难的农民工来说无异于雪上加霜，不仅个人生活难以为继，全家都可能陷入困境。如在张某工伤案中，张某因长期得不到用人单位的工伤赔偿金，无法保障父母、子女的生活，尚在求学年龄的两个孩子不得不辍学外出打工。
2、要切实保障工伤农民工的权利，关键就在于使工伤保险真正的社会化。无论用人单位是否给农民工缴纳工伤保险费，一旦农民工发生工伤事故，全部由社保部门先行支付相应的工伤保险待遇，然后向用人单位追缴。
3、这种制度设计从表面上看增加了国家工伤保险基金的风险和压力，但这种风险完全可以通过以下方法化解：
（1）社保基金先行支付工伤保险待遇后，有权在提高缴费费率后追缴欠缴数额，并从欠缴之日起，按日加收一定比例的滞纳金，欠缴工伤费和滞纳金并入工伤保险基金。为防止用人单位逃避责任，追缴的工伤费应高于基金支付给农民工的工伤保险待遇。
（2）劳动保障行政部门有权向未参加工伤保险的用人单位进行行政处罚。
为了降低工伤保险基金的风险，有效震慑用人单位使其不致再逃避责任，这两种方式应同时使用。
4、这种立法模式将带来以下积极效果：
（1）绝大多数工伤农民工能够真正得到工伤保险基金的保障。即使用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤后同样可以向社保基金申请工伤保险待遇。其工伤能得到及时治疗；劳动能力和生活能力减弱或丧失的，可以按月领取稳定的基本生活保障，而不必依赖于用人单位。
（2）提高了效率，降低了维权成本。根据现行《工伤保险条例》，用人单位未参加工伤保险的，应自行承担农民工工伤待遇。而农民工申请工伤认定难、赔偿难，一个重要原因就是没有证据证明劳动关系，用人单位的优势地位使很多证据仅凭农民工自己是根本拿不到的。新的立法模式将农民工自己维权变为政府对不法企业处罚。政府部门具有行政执法权，在调查劳动关系、追缴工伤费、进行行政处罚等方面都要方便得多。
（3）理顺了民事赔偿与行政处罚的关系。对于用人单位没有参加工伤保险这种违法行为，本应由行政监察机关给予行政处罚，并责令其补缴保险费。而现行的《工伤保险条例》却将用人单位违法行为的后果转给了劳动者来承担，其不得不通过民事程序来向用人单位要求工伤赔偿。这种将追究单位违法行为的责任推给劳动者个人的制度设计不仅不利于维护农民权利，而且不利于树立负责任的政府形象。社保基金先行支付工伤待遇、然后向单位追缴的做法，理顺了两者关系，使劳动者获得了社会保障，同时也使政府承担起应尽的责任。
建议二：明确非法用工单位的范围，农民工在非法用工单位打工受伤的，也应先从工伤保险基金支付相应待遇，然后由社保部门向非法用工单位追缴并处罚。
理由：
1、非法用工与个人雇佣之间的关系，现有的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）中还没有明确的区分，导致大多数在非法单位工作伤亡的无法适用《赔偿办法》。
在工作站办理的138个非法用工工伤案件中，有18个是非法单位招用农民工造成伤害的。但其中只有一个是按照非法单位用工来处理的，其余17个案件均以人身损害赔偿起诉的。农民工在发生工伤事故后依照《赔偿办法》向劳动行政部门申诉时，劳动部门往往将非法单位用工界定为个人雇佣，驳回农民工的请求，让其直接以人身损害赔偿为由向法院起诉。但民事赔偿标准要低于《赔偿办法》的规定，而且还需要证明在事故发生时无过错，这些对已经发生工伤事故的农民工都是很不利的。
因此，我们建议凡从事营利性活动、使用一名以上职工并向职工支付工资而没有依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，应当认定为非法用工单位，其招用职工造成伤害的，均应适用《赔偿办法》的规定。并应明确规定非法用工单位的责任主体是其负责人或受益人。
2、农民工在非法用工单位受伤的，也宜先从工伤保险基金支付相应待遇，然后由社保部门向非法用工单位追缴并处罚。
农民工在非法单位受伤的，即使获得胜诉判决，在得到赔偿方面也更加艰难。有的单位因赔偿数额巨大而拒绝支付，利用法律程序时间长而转移财产；有的小作坊在发生事故后，老板为逃避责任而不知所踪，即使得到胜诉判决也无法执行。如童工于某案中，法院判决非法招用童工的用人单位赔偿85万余元，但用人单位却趁机将巨额财产转移至另一新设立公司，致使受伤童工目前只得到了4万余元。
建议对于非法用工造成伤亡的，比照建议一，由社保基金依照《赔偿办法》的规定先行支付工伤保险待遇，然后向非法用工单位追缴。由于非法单位不仅在劳动用工上违反规定，而且首先逃避了行政部门的监管，违法从事经营活动，劳动保障部门在追缴工伤保险费和进行行政处罚时可以更为严厉。
建议三：确认建筑企业“谁承包谁负责”的工伤保险缴费原则，建设单位在工程发包时将农民工工伤保险费一次性拨付给总承包单位，由总承包单位作为责任主体参加工伤保险，并一次性向社保经办机构缴纳，以此来扩大农民工工伤保险覆盖面。
根据《建筑法》以及其他相关法律，建筑工程禁止发包给不具备资质的单位与个人，但包工头承包或挂靠后变相承包仍然大量存在。在138个非法用工案件中，出现了包工头的就有55个，占到了39.9%。包工头大量存在妨碍了农民工在发生工伤事故后认定与建筑公司之间的劳动关系，也使劳动保障部门很难一一核查清楚建筑工地的农民工是否参加工伤保险。因此建议改变工伤保险缴费方式，确认建筑企业“谁承包谁负责”的原则，扩大农民工工伤保险覆盖面。
理由：
1、国务院及相关部委为了解决由于包工头存在而引起的农民工欠薪问题，明确规定了“谁承包、谁负责”的原则。如劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”国务院转发十六部委《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》第九条中规定：“按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。……总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”这两个文件尤其是国务院转发的《意见》对解决拖欠农民工工资问题提出了明确的解决方法，即“谁承包谁负责”，总承包企业要负全面责任。在建筑等领域中层层转包、违法分包以及包工头大量存在的情况下，这一原则对农民工追讨欠薪起到了很好的保障作用。
2、在工伤保险领域，同样可以采用“谁承包谁负责”的原则。无论建筑工程经过几重转包、分包，也无论农民工是否跟随包工头打工，参加工伤保险的责任一律由总承包单位承担，在建筑工程发包时一次性缴清，凡是在该工地打工的农民工都享受该项保险。北京市在2006年发布的《关于做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知》以及《关于执行<做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知>的若干意见》已对这种新的保险缴纳方式进行了尝试。
3、从具体操作来看，建设单位应当将农民工工伤保险费在工程预算总造价中单独列项，并作为专款在开工前一次性拨付给总承包单位，总承包单位应当将农民工工伤保险费作为专款，及时以建设项目和总承包单位为名称存入银行指定账户，并一次性向社会保险经办机构缴纳。总承包单位在与专业承包、劳务分包企业签订分包合同时，应一并签订代缴农民工工伤保险费的协议。建设单位在办理施工许可手续时，其提交的“有保证工程安全的具体措施”材料中，应当包括注明建设项目名称的《社保登记证》和建设项目农民工工伤保险的缴费凭证，不提交上述材料的，不予核发《建筑工程施工许可证》。农民工申请工伤保险待遇的，只需证明其打工所在工地即可。
以总承包单位作为责任主体缴纳工伤保险费，能够从根本上解决建筑业农民工流动性大、劳动合同签订率和工伤保险参保率低的问题，将尽可能多的农民工纳入到工伤保险的范围内，并缩短农民工申请工伤认定的时间。建筑业农民工在工地受伤的，只要其提交打工所在工地以及所受伤害为工伤的证明，社保部门经办机构和该建设工地的总承包企业即应给付工伤农民工保险待遇的责任。在总承包企业支付相关待遇后，可以向分包企业、专业承包企业追偿。
二、工伤维权程序复杂、成本高，应尽量简化维权程序，降低维权成本
（一）农民工工伤待遇索赔程序复杂，导致政府、社会以及农民工都要付出巨大的维权成本，而用人单位非法用工或恶意拖欠却几乎不承担责任。
农民工维权成本高是在工伤待遇索赔程序中非常突出的一个问题。从《工伤保险条例》的规定来看，农民工发生工伤到领取工伤保险待遇，至少要有三个阶段：申请工伤认定、劳动能力鉴定以及核定并领取工伤保险待遇。从工作站援助的152个案件来看，签订劳动合同的仅有14件，为农民工参加工伤保险的仅有12件。用人单位不愿意签订劳动合同、不愿意参加工伤保险，出于自身经济利益的考虑，也就不愿意主动申请工伤认定（在工作站办理的案件中只有3件是单位主动申请的）。这就使农民工在必经程序外，不得不额外花费更多的时间，如在申请工伤认定之前，往往要先确认劳动关系，这就可能要经过劳动仲裁，以及一审、二审。如果用人单位恶意利用程序规定来拖延时间，对工伤认定结论提起行政复议、行政诉讼，或拒不支付工伤保险待遇等，农民工是无法承受的。
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