1．2跨国劳动权利诉讼的一大挑战是劝服美国法院对涉及外国原告的案件可以并且应该行使管辖权，特别是当案件也可以在侵权发生地国家提起诉讼的情形下。

管辖权问题是跨国诉讼领域的主要挑战，特别是在劳动权利诉讼方面。除了在美提起所有民事诉讼对管辖权的通常要求外，跨国劳动权利诉讼人可能面临着额外的挑战，即根据不方便法院或政治性问题原则驳回案件。当地积极分子和律师在与美国律师共同战胜管辖权挑战中发挥着重要作用。

• 不方便法院

Forum non conveniens是拉丁语的不方便法院。根据该原则，即使法院对某案行使管辖权是合法的，也可在发现另一国家的法院行使管辖权更加方便和适当的情况下，决定不受理该案。在跨国劳动权利诉讼背景下，这意味着美国法院在衡量公共和私人利益之后，认定案件会获得正确审理并且驳回更为可取时，会拒绝受理案件。这样案件才可在侵权发生国家重新起诉。

应由被告提出不方便法院，并承担证明以下内容之责任（1）另一国家的法院系统可以适用，并且适宜审理该案，并且（2）在衡量公共和私人利益3之后，驳回案件在另一国家重新起诉更为可取。此时，原告也有责任证明为什么另一国家的法院不可适用和/或不适当，以及为什么因素衡量倾向于在美国法院起诉。

根据不方便法院原则驳回案件是对跨国劳动权利诉讼原告的重大挑战，也是非常需要美国和发展中国家积极分子合作的领域。劳动侵害发生国的律师和其他积极分子可以帮助证明为什么当地法院不会或不能公平裁断。这种证明可以包括从当地律师收集有关国家法院体制性缺陷的证据，以及司法腐败，胁迫目击证人，威胁原告和潜在报复的证据。当地律师也是对其国家法律重要的专家证人，可以提供书面陈述或其他证言4。然而需要注意的是，仅仅依靠法院实体法的缺陷，一般还不足以阻止依不方便法院驳回案件。

• 政治性问题原则

除了法院依不方便法院原则驳回，这种案件也可能引发有关分权和纠纷可裁决性的宪法性考虑。这种考虑主要是争议问题是否更具政治性而非法律性并因此应由美国政府的政治分支，也即由总统或议会解决。

当法院必须做出政策判断，而不是通过法律和事实分析解决争议时，就出现了不可裁决的政治问题5。这种情形下，法院将会以案件由政治机构解决更加适宜的理由驳回案件。

最高法院认定了六个决定问题不可裁决性的因素：（1）是否宪法规定该问题由政治机构解决；（2）是否对解决该问题，司法上缺乏可发现的和易处理的标准；（3）若不先进行政策判断，问题无法解决；（4）如果对此问题作决定就构成对政府政治分支的布尊重；（5）是否不同寻常地需要符合已做出的政治决策；以及（6）不同政府分支对问题的不同看法存在潜在的窘困6。

一种可裁决性问题涉及对美国对外关系的考虑。一些跨国劳动权利诉讼的批评者声称，这些案件事实上干涉了美国对外政策和外交。他们认为法院应该驳回案件，由美国政府行政机关来解决问题。目前的布什政府已对依据《外国人侵权诉求法案》7提起的几乎所有诉讼表示了此类反对。法院已经在某些场合表达了接受行政机构建议的意愿。例如，在有关被告企业在种族隔离的南非做生意的案例中，由于后种族隔离南非政府和美国行政机关都表达了对诉讼的反对，最高法院表示它将服从明确外国政策的考虑8。在另一案中，前美国国务卿及国家安全顾问Henry Kissinger被控于19世纪70年代与智利政府合谋侵害人民人权。由于本案属于不可裁决的政治问题，2006年被华盛顿特区巡回法院驳回9。

不方便法院和政治问题裁决性都对美国法院是否真正适于审理某具体争议提出了问题。在一些案例中，对安全的考虑或缺乏有效的法律体系可能使美国法院的管辖权成为必要。但在另一些案例中，是否需要美国法院可能就没那么清楚了。虽然美国法院和美国律师胜诉报酬（contingency fee*）制度对原告具有吸引力，但在美国起诉前先在当地法律体系提起诉讼不失为聪明之举。即使案件已为非美国法院受理，也可以通过策略最大化美国法院仍可受理的机会。

此外，一些批评者认为美国跨国诉讼剥夺了通过审理大型跨国企业为被告的案件发展和成熟外国法律体系的机会。另一方面，支持者援引一国应规范自己的居民的国际法原则。依此原则，若美跨国企业在发展中国家导致损害，应由美国法院规范其行为。

1．3原告必须找出方法来让跨国公司承担责任，尤其是在对侵权行为直接负责的是独立实体时。

美国本部的跨国企业和其在发展中国家的工人之间存在着距离，这源于现代公司结构，多层承包以及现代雇佣实践，因此也使跨国企业逃脱了法律责任。很多大型跨国企业实际自身不再从事生产，只是简单地居于多层承包结构或长供应链的最高层。因此，对劳动侵害直接负责的常是独立于跨国企业的一个企业。

这给追究跨国企业责任的劳动权律师制造了严重的问题。跨国企业对其供应商和子公司的劳动侵害承担责任非常关键，有以下原因。第一，美国本部的跨国企业可能是唯一拥有足够实力阻止侵害发生的实体。第二，它常是美国法院管辖时传票可以送达并成功执行裁决的唯一实体。第三，针对高姿态的公司被告的成功诉讼也可能对整个行业产生更大的影响，更可能引发行业内改革和更广范围内的改变。

一般而言，根据美国法使跨国企业为子公司或分包商行为承担责任有两种方式。一种是考虑跨国企业和子公司或分包商之间关系的类型。另一种关注跨国企业对违法行为的认识，意识或参与。

关注跨国企业和子公司及分包商关系性质的责任理论包括：命令或监督责任，代理责任，（另一自我，我记得是教科书是这么译的）第二本人责任和合资责任。根据这些理论，关键因素是跨国企业和另一实体关系的性质。因此，原告不需要证明跨国企业知道，帮助或是默许另一实体的任何非法行为。关系的性质足以使跨国企业承担法律责任。

命令或监督责任源自侵权法。由于雇主对雇员行为的命令和控制地位，雇主应对雇员行为承担责任。代理责任理论以代理－本人关系为基础，代理人行为归于本人行为。判断代理关系的重要因素包括：本人是否对代理人有足够的控制或有能力控制以及代理人行为是否经本人事后确认或批准。第二本人理论是为阻止产生虚假公司，该理论认为在追究责任时，企业实体和它的另一自我应作为同一实体对待。重要考虑因素包括：出资程度，两个或多个商业实体的共同所有权，联合董事会，以及是否公司高级官员在经营方面服从公司的正式手续。最后，合资理论将责任建立在企业的合资性质上。是主张命令、代理、第二本人还是合资关系，原告承担所提出理论的举证责任。第二部分的一些案例将重点讨论在这方面原告面临的困难。

通过证明跨国企业明知、协助、参与，甚至鼓励了另一实体的劳动侵害行为，也可以对跨国企业施加法律责任。这种做法称为帮助和教唆责任。即认为同谋者与主犯承担同等责任。“明知”或“协助”，“参与”或“鼓励”的范围广泛，已有很多相关诉讼。然而也注意到，并非所有的民事诉求都支持帮助和教唆责任。在重要的人权法律之一《外国人侵权诉求法》领域，就激烈地争论过帮助和教唆责任的可适用性。

当然，积极分子们可以通过直接针对跨国企业本身行为而避开发展不同责任理论的需要。一般而言，这些本身的行为只是与劳动侵害有关的行为。例如，在第二部分我们将介绍一个案件，在该案中，活动家指控鞋类和运动服制造公司耐克对其工厂的劳动条件做虚假陈述。原告指控的非法行为并非劳动侵害本身，而是耐克对劳动侵害的虚假陈述。需要注意的是，受害工人不是此类诉讼的原告。

1．4 非诉讼呼吁策略是诉讼的重要补充或替代

保护工人权利最成功的策略包括与传统诉讼结合的重要的非诉讼呼吁手段，以产生最广泛的影响。由于大多案件通过协商而非法官或陪审团的最终裁决解决，包括媒体呼吁在内的呼吁策略非常重要。在跨国案件中，媒体在范围上可以是国际性的。

在面对高姿态的零售业品牌企业如沃尔玛或可口可乐时，媒体的利用曾经特别有效。这些公司的利润和价值很大程度上依赖于与顾客的良好关系，因而对负面信息的公开特别敏感。不过，即使是对利润并不那么依赖于与顾客良好关系的公司，媒体活动也被证明是有效的。例如2005年有关在缅甸的劳动和人权侵害的长期诉讼，牵涉其中的美国石油公司Unocal被迫和解。当时，Unocal正在为被另一石油公司Texaco-Chevron收购而努力，诉讼和负面信息的公开可能对收购构成不良的障碍。就在公布诉讼协商解决不久，Texaco-Chevron也公布了收购的消息。相比过去，当代律师业务的成功更要求了解对手，理解如何构造问题，设计信息及利用媒体。

第二部分的案例研究将进一步讨论具体案例和诉讼如何利用非诉讼呼吁策略。第三部分将讨论如何适用非诉讼呼吁策略作为诉讼的替代。

1．5 跨国劳动权利诉讼会引发复杂的道德问题。

正如所有复杂的民事诉讼一样，跨国诉讼也会引发一系列道德问题。积极分子可能同时有几个目标：为原告伸张正义，为类似境遇的工人和其他受影响团体谋求公平，在行业内引发更广泛的改变以及收回诉讼成本。尤其是因为诉讼的跨国性质，调和这些目标非常困难。例如，当原告是发展中国家的工人，他们可能与负责该案的美国律师的联系和交流有限。在这种情况下，美国和非美国积极分子之间的组织和交流就很重要。

当诉讼由受到影响的大群体中的一小部分原告提起，这点就显得尤其正确。由小部分人提起诉讼可能是因为资源有限或法律的局限性。但此时，跨国企业的损害还可能影响到其他工人，他们的家人，以及/或者更广泛的群体。如果只选择一小部分人提起诉讼，似乎并不公平。原告和美国律师之间的距离和文化差异，会使问题恶化。面对这种情况，美国律师主要依赖于他们在发展中国家的合作伙伴。如果合作伙伴在当地拥有广泛的根基并是团体的代表，通过构造一和解方案使更多受损工人获得长久利益的可能性就会增加。

当原告并非真正的外国工人而是美国的原告时，这种案件也会引发道德问题。当积极分子选择间接方式追究跨国企业责任，此类问题就会产生。比如代表受损的美国消费者或股东而非受剥削的工人提起诉讼。虽然诉讼的目标仍关注跨国企业在发展中国家侵犯劳动权的行为，但出于策略或其他原因，案件会以这些当事人而非外国工人的名义提起。在这些案件中，积极分子应该想方设法确保工人的利益获得考虑。例如耐克虚假陈述工厂工作条件的著名案例10，一些人对其协商方案提出批评。案件由一相关的加利福尼亚公民提起，其并未声称代表耐克的工人。相对较低的和解金额和在案件调查程序之前就决定协商解决，都遭受到了批评。如果能对耐克工厂进行正式的调查，将是更多了解其经营状况的机会。

协商解决引发了很多道德问题。正如美国最复杂的民事诉讼，大多跨国劳动权利诉讼都是协商解决，而非法官或陪审团做出最后裁决。这一般由时间、成本和与诉讼有关的其他困难造成。事实上在国际劳动权利诉讼的背景下，从解决管辖权的障碍和对起诉的攻击，到最后获得有利的解决，这些都被认为是推动法律的重要进步。

　【关 闭】