劳务派遣在我国存在的问题及对《劳动合同法（草案）》
中劳务派遣质疑的回应

北京市农民工法律援助工作站

    劳务派遣是伴随着经济全球化的加快和市场竞争的日益激烈而产生出来的一种新型的用工方式。它能够满足市场经济发展过程中企业灵活的弹性化用工需求与节省成本、高效的用人体制要求，也能够在一定程度上促进劳动者就业。

劳务派遣涉及派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者三方之间的关系：1、三者的具体关系是派遣单位与派遣劳动者之间成立劳动关系，双方履行和遵守劳动法上的权利和义务，派遣单位要履行为派遣劳动者按时发放工资、办理社会保险费的缴纳等劳动法上的义务；2、派遣单位和实际用人单位双方之间是有偿的民事合同关系，派遣单位要按照双方的协议为实际用人单位派出劳动者，实际用人单位要按照双方的约定为派遣单位提供报酬；3、派遣劳动者应该按照实际用人单位的工作规则和规章制度在其监督管理之下进行劳动，同时实际用人单位也要承担一部分劳动法上规定的雇主义务，如关于劳动安全、劳动保护以及休息、休假的规定等。

派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者之间形成了三角关系。在这种三角关系中，派遣单位先与劳动者签订劳动合同，随后由派遣单位对劳动者进行面试和培训，将劳动者派往实际用人单位，劳动者再在实际用人单位从事约定的工作。由此可见在这个三角关系中，作为劳务派遣制度的一个重要特征是：劳动者与派遣单位成立劳动关系在先，劳动者被派遣单位派到实际用人单位在后。

一、我国目前劳务派遣存在的问题

我国的劳务派遣制度是随着劳动力资源市场的形成和劳动合同制的实施而逐渐出现和发展的，这种用工形式在我国被普遍使用。但是劳务派遣目前在我国存在着一系列问题。我国实践中大量滥用劳务派遣以及实际用人单位运用“畸形劳务派遣”的做法迫切需要通过规范得以解决。劳务派遣制度在我国目前存在的核心问题是严重侵害了派遣劳动者的合法权益，具体表现在以下方面：

1、同工同酬和同等福利待遇问题。派遣劳动者被派到实际用人单位后，在与实际用人单位的职工完成同样的工作量、提供相同的劳动后却不能得到同样的报酬，这是劳务派遣中一个非常普遍而且突出的问题。同工不同酬的主要原因是实际用人单位认为派遣劳动者是“外来的”，这样做可以节省成本。在加班的情形下，派遣劳动者没有加班费，实际用人单位对其仍然按照正常的工作时间支付报酬，而对其原有工作人员则按照劳动法规定的加班标准支付报酬。在很多实际用人单位中，派遣劳动者和直接与用人单位签订劳动合同的职工在福利方面进行比较的结果表明：派遣工人几乎没有得到过和实际用人单位职工相同的福利待遇。在休息休假方面，在工作期限相同的情况下，与用人单位直接签订劳动合同的劳动者有带薪休假的权利，而派遣劳动者的此项权利则被剥夺。[1]由于劳动者是由派遣单位派到实际用人单位进行工作的，考虑到派遣劳动者一般不会工作很长时间，因此给予他们的学习、培训和晋升机会也很少。

2、社会保险问题。在国外正常的劳务派遣法律关系中，派遣劳动者与派遣单位订立劳动合同，将其派到实际用人单位工作，并履行缴纳社会保险费的义务。但是我国没有明确的法律对此作出规定。在实践中，实际用人单位主张与派遣劳动者不存在劳动关系，因而不为其缴纳社会保险费。派遣单位又以工资和社会保险费需要由实际用人单位出资而自己只负责代发工资、代上保险为由不予缴纳。这样派遣劳动者社会保险费的缴纳变成了空白。而且很多情况下都是在发生劳动纠纷后劳动者才发现自己的社会保险费一直没人予以缴纳。

3、派遣单位和实际用人单位的责任划分不明确不利于对劳动者的保护。我国目前还没有规制派遣单位和实际用人单位的法律规范。在《劳动合同法（草案）》还没有通过的情况下，派遣单位和实际用人单位如何对劳动者承担责任是一个空白问题。

例如我国《工伤保险条例》并没有对劳务派遣关系中缴纳工伤保险的主体作出规定。在这种情况下，如果劳动者要求实际用人单位承担责任，实际用人单位会以与劳动者没有劳动关系为由拒绝承担责任。而且在很多情况下劳动者都不能证明与实际用人单位存在着劳动关系，而不能进行工伤认定从而不能得到工伤赔偿。如果劳动者向派遣单位要求承担责任，由于现行法律没有对派遣单位的资质规定条件，即使其要求工伤赔偿的请求得到支持，但在派遣单位没有能力承担责任的情况下，劳动者的实际赔偿请求也得不到任何实质的保护。同时在此情况下，实际用人单位即使有违反劳动法律、法规的行为致使劳动者发生工伤，但是因为不能认定劳动者的工伤与实际用人单位之间的直接关系，实际用人单位就不会得到任何行政处罚而且不进行赔偿，没有任何损失。

在北京市农民工法律援助工作站所接待咨询的案件中，很多都是由于劳动者与“皮包”派遣单位签订了劳动合同后发生工伤。但派遣单位没有能力承担责任，最终使遭受工伤的劳动者不仅在物质上得不到任何赔偿，而且在忍受身体疼痛的同时精神也受到了巨大的创伤。在工作站工作人员接待的一起案件中，劳动者与某派遣单位签订合同后被派往某建筑工地施工，在施工过程中从三层楼上摔下，造成高位截瘫，工伤认定为二级，需要完全护理。但由于该派遣单位并没有为劳动者缴纳社会保险，因此需要由派遣单位自身为劳动者承担责任。根据劳动者的个人情况可以获得的一次性赔偿金可以达到二十几万元。但该派遣单位实质上是一个“皮包公司”，注册资金总共有10万元，实有资产只有几万元。因此劳动者的赔偿请求最终得不到实现。劳动者的损失是巨大的，权益受侵害程度非常严重，而导致此结果的罪魁祸首就是“皮包”派遣单位。

在劳动者被实际用人单位解雇后退回派遣单位的情况下，由于用人单位主张与劳动者之间没有劳动关系因此拒绝给付经济赔偿金。派遣单位与劳动者之间签订的派遣合同又比较短，派遣单位以再给劳动者重新安排工作为借口，让劳动者等待直至双方的劳动合同期限届满，这样劳动者也得不到派遣单位的任何补偿。在此情况下，派遣劳动者被解雇得不到任何补偿。因此不承担工伤赔偿责任和解雇派遣劳动者后不进行经济补偿成为了用人单位大量使用派遣工的主要原因。

4、劳动者其他劳动权益的保障问题。派遣劳动者在经济上不仅受到实际用人单位的“歧视”和不公正待遇，劳动者的社会和政治权益也得不到充分的保护。由于劳动者与实际用人单位没有劳动合同，用人单位不将派遣劳动者视为本单位的职工。因此派遣劳动者虽然每天在实际用人单位从事劳动，但是不能参加用人单位的工会，不能参加用人单位的党团组织和民主管理活动等。劳动者本应具有的社会政治权益对于派遣劳动者来说，根本无法得到保障。

而之所以派遣劳动者的权益不能得到有效保障，劳务派遣这种用工方式还被广泛应用，原因主要有以下几个方面：

1、劳务派遣立法缺失，没有系统详细的法律法规予以规范

我国现行的《劳动法》主要针对的是劳动者和用人单位两方的劳动关系。而劳务派遣是派遣单位、实际用人单位和派遣劳动者三方之间的三角关系，因此劳务派遣法律关系不能完全适用现行的《劳动法》。而我国目前并没有专门规制劳务派遣关系的法律、行政法规。这在一定程度上为一些实际用人单位运用“畸形劳务派遣”转嫁责任、逃避风险、钻法律空子提供了条件。

一些地方针对当地的劳务派遣关系出台了一部分地方性法规，如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、《扬州市劳务派遣管理办法（试行）》、《湖北省劳务派遣管理办法》以及福建省《关于开展劳务派遣工作若干意见（试行）等》。这表明这些地方已经开始意识到劳务派遣需要规范的必要性。但是首先由于地方性法规效力的局限性，不能从很大的层面上解决劳务派遣问题；其次这些地方性法规本身也存在着很多问题，它们并没有对劳务派遣法律关系作出明确、系统和科学的界定。

当前我国劳务派遣关系中，派遣单位的资质条件、派遣劳动者的工资以及其他福利待遇、派遣行业的范围限定、派遣的期限以及派遣单位和实际用人单位的责任承担等问题都没有明确具体的法律、法规规定。这也正是在实践中劳务派遣关系发生纠纷时无法准确适用法律的根本原因。所以目前迫切的问题就是尽快出台规范劳务派遣这种用工方式的法律。

2、派遣单位利用法律空白，成为盘剥劳动者的“二道贩子”

在劳务派遣关系中由于劳动者是直接与派遣单位签订的劳动合同，派遣单位要承担劳动法上的义务，如按时支付劳动者的工资、为劳动者缴纳社会保险费、如果没有为劳动者缴纳工伤保险费发生工伤后则由派遣单位直接承担责任等。因此派遣单位的市场准入和资质条件对于劳动者至关重要。由于我国现行法律法规没有专门对劳务派遣单位的市场准入和资质条件做出限定，实践中很多“皮包”派遣单位在招收劳动者时收取费用，在发生拖欠劳动者工资和工伤时逃之夭夭。或者以没有能力为由耍赖拒不承担责任。

在北京市农民工法律援助工作站办理的案件中，经常会遇到劳动者的权益遭受侵害时派遣单位无力承担责任，劳动者的合法权益最终不能得到切实保障的案件。北京市农民工法律援助工作站曾经受理过一起397个工人向某派遣单位索要工资一案。在这起案件中，397名工人同派遣单位签订了劳动合同后被派到某建筑工地劳动，在工人完成劳动后没有得到应得的工资。在经过与派遣单位的仲裁、一审、二审之后，法院判决该派遣单位支付给工人总共94万元工资。但该派遣单位实际上是一个“皮包公司”，根本没有能力支付这么多工资。因此工人拿到的是一份根本不能得到有效执行的胜诉判决。经过工作站律师的辛勤奔波和积极努力，397名工人同该派遣单位达成了执行和解。由该派遣单位分期支付工人的工资，第一次只支付了3万元，以后每次支付4万，分五年付清。案件虽然结了，然而工人是否最终能够拿到应得的工资仍然是个未知数。

据劳动和社会保障部调查情况来看，很少有纯粹的劳务派遣单位，大都是以劳务承包和劳务中介为主，兼营劳务派遣。1由此可见派遣单位的经营范围是混乱的，其业务范围没有法律法规的明确规定。鉴于派遣单位对劳动者权益维护的重要性，对派遣单位不仅应该规定严格的资质，还应该将业务经营范围限定为劳务派遣从而与劳务承包或者劳务中介分开，避免经营混乱和经营地位不明确。

3、实践中一些实际用人单位利用“畸形劳务派遣”逃避责任，损害劳动者的合法权益

正常的劳务派遣关系中派遣单位、派遣劳动者和实际用人单位的关系顺序应当是劳动者先与派遣单位签订劳动合同，随后派遣单位按照与劳动者的劳动合同和与实际用人单位签订的协议将劳动者派往实际用人单位。也只有这样，劳务派遣制度的核心价值也就是帮助劳动者就业的价值才能体现。但目前在我国却出现了这样一种情形：最初实际用人单位是与劳动者签订劳动合同或者存在事实劳动关系，在劳动关系存续期间或者劳动合同期限届满后延续期间实际用人单位让劳动者与用人单位找来的劳务派遣单位签合同，从而将责任转嫁给派遣单位。实际用人单位从中抽身，摇身一变成为与劳动者没有关系的第三方。在这种所谓的劳务派遣形式中，从劳动者、派遣单位、实际用人单位三者之间建立关系的顺序上是劳动者先与实际用人单位存在劳动关系，实际用人单位在劳动关系存续过程中使劳动者与自己找来的派遣单位签订劳动合同。因此从顺序上便可以看出这种形式并不是真正的劳务派遣，而是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的“畸形劳动关系”，可以将这种关系暂且称为“畸形劳务派遣”。

这种“畸形劳务派遣”在我国目前呈现出滥用趋势。据上海总工会于2003年针对40个区县的调查问卷发现，4000名被调查的劳务工中，有1193名是原来劳动合同期满本该续签劳动合同的情况下由实际用人单位使其与劳务派遣单位签合同而转为派遣工的。1在这种情况下，劳动者还是在原单位从事同样的工作，但是用人单位却将对劳动者应该承担的责任和义务推向了劳动者自己都不了解的派遣单位。

目前倍受关注的徐延格案同样属于这种情况。徐延格在肯德基工作了11年，在被解雇后索要经济补偿金时才知道自己已经被肯德基公司“踢”向了自己都不知道的一家劳务派遣单位。这时徐延格才想起肯德基于2004年要求员工与时代桥劳动事务咨询有限公司（以下简称时代桥）签合同。在他自己都不明白是怎么回事的情况下，为了能够继续留在肯德基工作便与时代桥签订了合同。在徐延格被解雇后向肯德基要求经济补偿金时，肯德基断然否定与徐延格的劳动关系，认为自己与徐延格没有关系。其主张徐延格是时代桥的劳动者，只与时代桥存在劳动关系。然而徐延格不明白的是自己在肯德基工作了11年，也是肯德基辞退了自己，但是最后肯德基怎么说自己与它没有任何关系了呢？

那么我国目前实践中所存在的这种“畸形劳务派遣”会产生哪些结果呢？它所带来的恶果主要有以下几点：

（1）它破坏了劳动者与用人单位之间稳定的劳动关系，滥用劳务派遣从而使这种旨在逃避责任的劳务派遣主流化；

（2）实际用人单位使劳动者与自己找来的派遣单位签合同，将责任和风险转嫁给了劳动者自己都不知道的派遣单位。同时由于我国没有建立劳务派遣单位的市场准入制度，很多派遣单位没有能力承担法律责任，导致劳动者陷于事实上的危险处境。   

（3）劳动关系虽然是平等主体之间建立起的关系，但同时它还具有隶属性的特征。这种隶属性特征体现在用人单位相对于劳动者来说处于优势地位。特别是在当前工作岗位紧缺的情况下，劳动者找个工作不容易，用人单位的优势地位表现的更加明显。在此情况下，用人单位往往在劳动者没有明白具体情况时，就以辞退相威胁要求其与劳务派遣单位签订合同，有时合同签完后根本就不给劳动者一份。

（4）“畸形劳务派遣”使工作时间较长的劳动者权益受到更大的侵害。劳动者在用人单位持续工作了较长时间情况下，由于劳动者的一些权益比如解雇后经济补偿金的多少与工龄有直接关系。用人单位让工作较长时间的劳动者与其他派遣单位签订合同就会使其达不到实际的工作时间。通过劳动关系存续期间插进劳动者与派遣单位所签订的劳动合同从而将劳动者的工龄分开，这成为用人单位逃避法律责任的一种手段。例如肯德基案件中，徐延格在肯德基的实际工作时间已经有11年。在正常情况下，如果肯德基解除劳动关系，则应该支付给徐延格11个月工资的经济补偿金，即20130元。因为依据规定，用人单位解除劳动关系的，应该根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。但是肯德基在2004年让徐延格与时代桥签合同后至被辞退时，根据工作年限计算只能得到2个月工资的经济补偿金即3660元。两者相比，徐延格的经济补偿金由11个月的工资变成了2个月的工资，相差16470元。

4、执法机关对“畸形劳务派遣”缺乏清醒的认识

即使在目前立法不规范的情况下，如果仲裁机构、法院等执法机关能够全面、准确理解法律，那么这种畸形劳务派遣也会受到排斥，劳动者的权利也能得到保障。但遗憾的是，目前我国的执法机关对此却缺乏清醒的认识。在对“畸形劳务派遣”认定时，仲裁机构以及法院一般只是片面看书面的派遣协议，而不具体考虑派遣协议签订的过程是否符合平等自愿的原则，以及劳动者、派遣单位和实际用人单位之间建立关系的顺序是否符合真正的劳务派遣关系。这导致“畸形劳务派遣”受到司法保障。“畸形劳务派遣”被更广泛地滥用，劳动者权利受到严重侵害。

徐延格案本来是“畸形劳务派遣”的典型案件。但是仲裁机构和法院却只是采纳那份徐延格自己都不知道怎么回事就与时代桥签订的劳动合同，而不看徐延格与肯德基所形成的11年事实劳动关系和劳动合同的签订过程。从而一直否定徐延格与肯德基确实存在的劳动关系而肯定实际上并不存在的徐延格与时代桥之间的劳动关系。北京市农民工法律援助工作站曾经办理过马玉辉工伤一案，情况与徐延格类似。在该案中马玉辉自2002年至2005年发生工伤时一直在北京建工集团下属的某工作站工作。2004年工作站在马玉辉没有看清劳动合同内容的情况下就让其在两份劳动合同书上签字，至其发生工伤后才明白那两份合同是与某县就业服务局签订的。在审判过程中马玉辉要求确认与建工集团某工作站存在劳动关系及与第三人所签劳动合同无效。但该请求一直没有得到仲裁机构和法院的支持。

二、对我国《劳动合同法（草案）》有关劳务派遣条款质疑的回应

2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布《劳动合同法（草案）》，向社会各界广泛征求意见，为期一个月。自3月20日至4月20日，全国人大常委会共收到191849件意见。其中，上海美国商会、中国美国商会和欧盟商会分别于4月7日和19日向全国人大常委会提交了各自的意见和建议。三大外国商会对于《劳动合同法（草案）》中规定的劳务派遣条款提出了强烈的质疑和激烈的反对意见。我们认为，《劳务合同法（草案）》对于劳务派遣条款的规定弥补了劳务派遣的法律空白，初步确立了我国的劳务派遣制度，开创了规范劳务派遣立法的先河。《劳动合同法（草案）》对于劳务派遣的规定是顺应实践的需要，不仅必要而且基本上是合理的。三大外国商会的反对意见是没有道理的。

《劳动合同法（草案）》一共有四个条文涉及了劳务派遣，即第十二条、第二十四条第二款、第四十条以及第五十九条。在以上四个条款中，最有争议的是第十二条、第四十条以及第五十九条。

1、对草案第十二条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第十二条：以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金；劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。

    三大商会质疑该条的主要理由是:“统一的保证金制度是派遣公司的一项沉重负担，因为这会严重耗尽派遣单位的现金流。政府对保证金的进一步投资也将导致形成不必要的金融风险。除了金融行业外，中华人民共和国的其他法律还没有出现过保证金的规定。”

     我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

《劳动合同法（草案）》第十二条第一款规定了派遣单位的最低注册资本以及统一保证金制度，该条款的主要立法目的是为了避免派遣单位无力承担责任时劳动者权益无法得到保障。

对于派遣单位最低注册资本和统一保证金制度的规定是为了确保派遣单位的资质，使其有能力承担责任。注册资本是对派遣公司资质的规定；统一保证金制度是为了确保劳动者的权益没能得到保障时，其向派遣单位要求索赔时，派遣单位即使在出现破产、经营严重亏损时等特殊情况时仍然有能力保证承担责任。

保证金制度并不是劳务派遣单位的负担而是一种应尽的义务和责任。《劳动合同法（草案）》之所以对派遣单位的注册资本作出专门规定并且规定保证金制度，这是与派遣单位的特殊地位密切相关的。对于每个劳动者来说，派遣单位直接支付其工资和保险，对其利益至关重要；对于整个劳动力市场来说，由于我国目前存在着大量劳务派遣行为和大量派遣劳动者，如果派遣单位很多都是“皮包公司”，那么必然影响到整个劳动力市场，会为劳动力市场的正常发展带来不稳定的因素。所以不管是对于个体劳动者权益的保障来说，还是对于整个劳动力市场的健康发展来说，派遣单位都起到了举足轻重的作用。因此有必要对派遣单位的资质条件作出专门的规定，并确立保证金制度。

由于实际用人单位可能并不了解派遣单位，这样规定也是为了保护实际用人单位。在很多情况下，实际用人单位认为找到的是所谓“规模大”的派遣单位，实际情况并非如此。如肯德基主张时代桥是规模大的派遣单位，但是在北京农民工法律援助工作站对于时代桥进行实地调查时，发现时代桥的办公地只有三间办公室和七个工作人员。

由于《劳动合同法（草案）》规定了劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，要由派遣单位和实际用人单位承担连带赔偿责任。在这种情况下，如果派遣单位无力承担责任，则只能由实际用人单位承担责任。因此在实际用人单位使用派遣劳动者时，如果劳动者是由没有能力承担责任的派遣单位派来的，则只能由该用人单位承担责任。因此该条对于派遣单位最低注册资本以及保证金义务的规定也同时保护了实际用人单位。

在我国并非除了金融业还没有出现过保证金的规定。根据《自费出国留学中介服务管理规定》和《自费出国留学中介服务管理规定实施细则》的规定，自费出国留学中介服务机构应当具有一定数量的保证金，其数额不低于5O万元人民币，以在其服务对象合法权益受到损害时能够赔偿。这有效保障了出国留学学生在合法权益受损时能够得到有效的赔偿。这种规定对于保护派遣劳动者是有很强的借鉴意义的。《劳动合同法（草案）》规定派遣单位要为每名派遣劳动者存储不少于5000元的保证金。这与出国留学学生的保证金相比，数额是非常低的。因此这个条款的规定不但是必要的，为了更有效保护派遣劳动者，还需要提高保证金金额。

我们认为《劳动合同法（草案）》对于劳务派遣单位的最低注册资本的数额规定和保证金的数额规定还是偏低，应该进一步提高数额。因为在劳动者发生工伤的情况下，工伤的赔偿数额可能达到一百多万。如北京市农民工法律援助工作站办理的胡维刚案件中，年仅19岁的胡维刚在为北京某灯箱制作公司拆广告牌时从4米多的高处摔下，造成背部和下肢瘫痪，工伤认定为二级，得到的赔偿数额总共可以达到116万。如果这种情况发生在派遣劳动者身上，而派遣单位没有为劳动者上工伤保险自己要承担责任的情况下，仅仅有50万元的注册资本和每人5000元的保证金是不够的。因此应该提高派遣单位的注册资本数和保证金数额。

2、对草案第四十条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第四十条：劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。

    三大商会质疑该条的主要理由是:“派遣劳动力具有积极因素，所以政府不该禁止它，而是应当将它当作一种正常的用人方式通过法律法规对它加以规范。”“无视这一现实，而采用一刀切的作法来禁止限制劳务派遣，这限制了用人单位的灵活用工自主权和劳动者在就业中的自愿选择权。”“应当看到，在多数情况下，劳务派遣作为一种更为灵活的用工形式，是市场经济、产业分工的产物，并不是用人单位用来规避法律、降低成本、逃避劳动风险的某种伎俩。劳务派遣关系也是整个有中国特色的社会主义市场经济中劳动力市场的一个重要组成部分，不能把它同其他用工关系割裂开来，做歧视性的区别对待。”“一旦这部新的法律获得通过，那么很多企业将会对它们目前实行的用人政策做出重大改变。他们除了雇用更少的人以节省劳动成本外，将别无选择，这样就造成就业机会的减少和失业率的上升。为了规避派遣劳动者在同一职位上工作一年后的限制性规定，很多企业会不停地改变不同职位之间的界限，这就会导致被派遣劳动者就业时间进一步缩短，并造成劳动市场的不稳定。”“尽管该条的主要立法目的是为了防止被派遣劳动者不能追回未付工资或福利，但这个问题还是可以通过草案第59条的规定加以解决的。第59条规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。既然该项规定的立法目的可通过其它方式达到，那也就每必要如第40条所建议的那样，给用人单位增加额外的和不合理的沉重负担。”

我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

草案第四十条是劳务派遣条款中反对意见最强烈的条款，该条的主要立法目的是为了建立正常稳定的劳动关系，防止劳务派遣主流化。

草案的这条规定非但没有禁止劳务派遣，而正是在承认劳务派遣的基础上对其加以正常的规范。正是因为看到了劳务派遣所起到的作用和在实践中存在的弊端以及法律的空缺才对此运用法律进行规制。

该条款也并没有限制用人单位的灵活用工自主权和劳动者的自愿选择权。劳务派遣一般主要是在用人单位具有临时性、季节性需要时运用，因此用工比较灵活。但是如果用人单位在同一个工作岗位已经连续使用派遣劳动者一年时，这说明该岗位已经不再是灵活用工了，而是一个相对比较稳定的职位。在这种情况下如果用人单位继续使用派遣的劳动者，就会人为使稳定的劳动关系变得不稳定。因此在派遣期限超过一年时，这种稳定的派遣关系就应该予以确认和保障。劳动者在与派遣单位签订劳动合同时以及派遣时间达到一年后，决定是否继续留在实际用人单位工作以及与实际用人单位签订劳动合同时，都能充分表达自己的意见，从而作出符合自己真实意愿的选择。

对劳务派遣规定期限作出规定是客观事实的需要。劳务派遣是用工方式的一种，但是相对于正常的双方劳动关系，其存在的特殊性是客观存在的。对劳务派遣作出期限的规定正是符合客观实际的需要，而不是对其采取歧视性对待。特别是在目前规制劳务派遣关系的法律出现空白的情况下，更需要对其加以规范。

实际用人单位应该善意执行法律，而不能恶意钻法律空子。外国商会指出：“一旦这部新的法律获得通过，那么很多企业将会对它们目前实行的用人政策做出重大改变。他们除了雇用更少的人以节省劳动成本外，将别无选择，这样就造成就业机会的减少和失业率的上升。”这种说法与劳务派遣的初衷和应该发挥的作用是相悖的。因为对于用人单位来说，劳务派遣的一个主要作用就是能够满足其灵活用工的需要。而这种灵活用工又主要是临时性和季节性的。在这一年的时间里，实际用人单位已经节省了成本，也满足了灵活用工的需要。如果说会出现外国商会所说的那种情况，那也是用人单位的问题，而不是法律本身存在的问题。不能因为法律在实际施行中有可能被以各种方法加以规避而否认法律本身存在的意义。这种情况下所要做的是完善规避法律的责任条款，而不是废除法律的规定。作为大型跨国公司，更应该在中国市场经济发展的过程中起到榜样模范作用，树立起强烈的企业社会责任感，而不是想法设法逃避法律的规定。

该条的主要目的是为了建立健康稳定的劳动关系，发挥劳务派遣促进就业的作用。因为一年的时间已经使劳动者和实际用人单位之间确立了相对于劳务派遣来说较为固定的关系，这时劳务派遣这种三角关系根据现实情况就有必要转变为劳动者和用人单位之间的双方关系。劳务派遣关系毕竟不同于一般情况下两方当事人之间的劳动关系。虽然劳务派遣具有一定的优点，但是派遣劳动者毕竟不同于正常的劳动者。不管是在中国还是在美国，派遣劳动者和正常的双方劳动关系中的劳动者相比，其权益都不能得到充分保障。美国政府部门的调查报告显示，派遣劳动者的收入和福利在总体上都远远低于正常劳动者。1因此，劳务派遣不能被主流化。此条规定将会保障劳动力市场的稳定。失业率的高低是受多种因素影响的，主要因素是市场经济的发展。而健康稳定的劳动关系和劳动力市场必然会促进经济的发展，而不是阻碍经济的发展。劳动力市场和市场经济的发展是呈良性互动的。劳务派遣对社会的最核心价值是促进就业。在短期的劳务派遣关系转变为稳定的双方劳动关系时，劳务派遣促进就业的价值也得到了充分发挥。该条的主要立法目的不仅仅是防止派遣劳动者不能追回未讨回的工资和福利，最主要的目的还是为了建立稳定、健康的劳动关系，规范劳动力市场。因此该条的规定并不是多余的。

借鉴国外的立法，我国劳务派遣的期限规定也是合理的。纵观国外立法，《日本劳动派遣法》将劳务派遣的时间限定为一年，最长不得超过两年，韩国也将上限规定为一年，法国将上限规定为18个月。相比较而言，我国《劳动合同法（草案）》将劳务派遣的期限限定为一年是合理的。

3、对草案第五十九条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第五十九条：劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。

三大商会质疑该条的主要理由是:“何为派遣损害并没有明确的定义。这会增加遵守和执行该部法律的难度。”“由于劳动服务单位是其与被派遣劳动者订立的劳动合同当事人，所以它应该承担主要责任，而劳动接收单位应该只承担次要责任，即只有在被派遣劳动者不能从劳动服务单位获得足够赔偿的情况之下，劳动接收单位才承担责任。”

我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

该条的主要立法目的是加强实际用人单位和派遣单位的共同责任，充分保障劳动者的合法权益。

 “派遣损害”并非没有明确的定义。根据该条的立法目的便可以得知只要是劳动者在派遣工作岗位受到损害的，不管是拖欠工资、还是保险和工伤等，都要由派遣单位和实际用人单位承担连带赔偿责任。

如果按照外国商会所主张的将连带责任改为主次责任，则会增加解决争议的成本。这种责任承担方式无疑会使实际用人单位得到巨大的好处，而最终使劳动者的权益受损。因为一旦劳动者的权益受到损害，这种方式就会增加劳动者解决劳动争议的成本。劳动者首先要向派遣单位主张责任，经过一系列过程后，发现派遣单位不能够承担责任时再向实际用人单位主张责任。这样，不仅耗费了劳动者的人力、物力和财力，也浪费了国家的司法资源。

规定派遣单位和实际用人单位的连带责任的另一个重要意义在于可以督促实际用人单位对于派遣劳动者履行应尽的义务，提供相对安全的工作条件等。在前面论述劳务派遣目前在我国存在的问题时，已经提及劳动者如果在实际用人单位发生损害，即使该用人单位有违反劳动法律、法规的行为致使劳动者发生损害，但是因为实际用人单位将责任推向派遣单位，实际用人单位就不会得到任何行政处罚而且不进行赔偿，没有任何损失。而在连带责任的情况下，由于实际用人单位也要承担责任，因此这会促使其在劳动者的工作条件以及劳动保护方面更加谨慎，并努力履行应尽的义务。

劳务派遣是随着市场经济的发展和市场竞争的激烈而产生的一种新型用工方式。它对于用人单位来说，能够降低人力资源管理成本，符合其灵活用工的需要，从而增强整体竞争力；对于劳动者来说，劳务派遣可以使他们更容易获得就业机会，从而起到促进就业的作用。但是从我国目前劳务派遣的实践和存在的问题可以看出，劳务派遣在很多情况下已经成为了用人单位逃避责任、转嫁风险的手段，严重损害了劳动者的合法权益。实践中存在着大量的劳务派遣，而法律上对这个问题的调整却是空白。因此需要用规范对其进行积极引导，使其既能够发挥本身应该具有的积极作用，另一方面也要通过规范来清除其消极作用。

我国在《劳动合同法（草案）》中规定劳务派遣条款，正是顺应了实践的需要，有利于保障派遣劳动者的合法权益。对于劳务派遣不仅要在立法上加以规范，仲裁机构、法院等执法机构也要对此问题有清醒的认识，在执法的过程中切实保护好劳动者的权益。

                                                             【关 闭】